ул. Александра Довженка,
дом 2
, оф. 41, г. Киев, 03057
Украина
+380 (44) 456-08-22

Эфективность санкций против IT-компаний



15 травня 2017 року указом Президента України було введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)". Окрім заборони окремих господарських операцій виробничих підприємств, медіа компаній та фінансових установ дане рішення стосується також представників IT-сфери. Спробуємо проаналізувати що ж криється у відповідних санкціях, наскільки вони законні та які насліди це може мати для України.

Обмеження права на розпорядження авторськими правами

Як відомо, окремі види санкції сформульовані в наступному вигляді: заборона передачі технологій, прав на об’єкти права інтелектуальної власності. На думку автора, таке формулювання є грубим порушенням не лише авторських прав, а і права на інтелект загалом. У якісь мірі це схоже на спробу заборонити виражати свої погляди, адже дозвіл на використання програмного продукту може мати різні форми: письмовий договір, інвойс, конклюдентні дії, повідомлення, погоджувальний лист, вільна ліцензія тощо.

Система законодавства України побудована таким чином, що окремі нормативно-правові акти мають вищу юридичні силу в порівнянні з іншими. Прикладом тому є міжнародні договори. Відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Відповідно до ч. 2 ст. 19 ЗУ «Про міжнародні договори України» якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Таким чином, усі без виключення державні органи повинні дотримуватися даної ієрархії, у тому числі РНБО та Президент України. Відповідно до ст. 2 ЗУ «Про Раду національної безпеки і оборони України» РНБО керується у своїй діяльності Конституцією та законами України, міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, актами Президента України. Тому, при прийнятті будь-якого рішення РНБО повинно діяти відповідно до вимог міжнародних договорів та вжити всіх заходів, щоби її рішення не порушували права та свободи, які гарантовані такими договорами.

Можливо, проблеми із санкціями не було б, якби до санкційного списку увійшли лише компанії, що перепродають чужі програмні продукти, а не розробники програмних продуктів, на які в них є виключні майнові права у зв’язку із фактом їх створення.

Статтею 41 Конституція України гарантувала право на розпорядження не лише об’єктами права приватної власності, але й результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Бернської конвенції автори літературних і художніх творів, які охороняються цією Конвенцією, користуються виключним правом дозволяти відтворення цих творів будь-яким чином і в будь-якій формі. Слово «виключним» лише вкотре підкреслює абсолютність такого права.

Бернська конвенція не передбачає повноважень державних органів на обмеження авторів щодо передачі прав на використання програмного продукту чи іншого об’єкта права інтелектуальної власності. Навпаки, в окремих положеннях Конвенції передбачено, що встановлені державою умови здійснення авторських прав не можуть зачіпати ні немайнових прав автора, ні належного автору права на одержання справедливої винагороди.

Еректильна дисфункція санкцій проти IT-компаній

На відміну від санкцій щодо підприємств, які поставляють товари та надають послуги на території України, з виробниками програмного забезпечення дещо інша ситуація. Будь-яка заборона на авторську «згоду» є нічим іншим, як забороною вираження своєї волі, а тому така заборона безглузда сама по собі. Крім того, застосування санкцій не враховує наступне.

По-перше, власник виключних майнових прав має право передати право на одержання роялті іншим особам, зокрема будь-яким суб’єктам не із санкційного списку. Про таке право, навіть, згадується в ст. 140.5.7 ПК України. Натомість, ЗУ «Про санкції» нічого не згадує про бенефіціарів суб’єктів, які внесені до списку. Рішенням РНБО не передбачено заборони на передачу права на одержання роялті. Тому, скоріше за все суб’єкти із санкційного списку передадуть своє право на отримання винагороди іншим особам. Очевидно, що РНБО ніколи не зможе оперативно реагувати на таку передачу, інакше матимемо безкінечний список суб’єктів, який буде лише постійно збільшуватися. Та й заборонити передачу права на одержання винагороди не виявляється можливим, оскільки така передача може здійснюватися у відповідності до законодавства іншої держави.

По-друге, усі підсанкційні юридичні особи є дочірніми компаніями. Постачання програмних продуктів може здійснюватися не лише українськими представництвами, але й безпосередньо російськими компаніями. У міжнародному праві існує принцип lex voluntatis, згідно якого учасники правовідносин з іноземним елементом можуть здійснити вибір права, що підлягає застосовуванню до відповідних правовідносин. Відтак, будь-яка передача права на програмне забезпечення може здійснюватися не відповідно до законодавства України, а відповідно до законодавства будь-якої іншої держави за вибором сторін договору.

У результаті такого застосування, сторони договору вважатимуться такими, що не порушили норми законодавства України, адже договір підпадає під дію законодавства іншої держави, й Україна не має суверенної волі заборонити відносини, які перебувають під юрисдикцією іншої держави.

По-третє, дозвіл на використання програмного продукту може виражатися у формі відкритої ліцензії (BSD, MIT, Mozilla Public License, Creative Commons Attribution, GPL тощо). Автор вправі створити свою відкриту ліцензію зробивши публічне застереження щодо порядку використання продукту. За таких умов, передача права на програмний продукт залежить не від волі чи дій власника майнових прав, а від дій користувача (завантаження, інсталювання, інтеграція тощо). Заборонити ж використовувати певні програмні продукти держава не зможу, а якщо і зробить щось подібне, то це буде схоже на заборону продуктів харчування у РФ. От тільки давити віртуально існуючий об’єкт бульдозером значно складніше ніж іспанські помідори.

По-четверте, плата за використання програмного продукту може здійснюватися не лише у формі грошового паушального чи ануітетного платежу, але й у покладені на користувача певних обов’язків, як приклад перегляду реклами.

По-п’яте, більшість сучасних програмних продуктів мають альтернативу у вигляді серверної версії, з якою кінцеві користувачі взаємодіють за допомогою технології RDP (англ. Remote Desktop Protocol, протокол віддаленого робочого столу). Відповідна технологія дозволяє не встановлювати програмне забезпечення на локальний комп’ютер, а використовувати його на комп’ютері, який, приміром, розміщено в Німеччині чи Королівстві Нідерланди.

По-шосте, будь-який програмний продукт має не лише власника майнових прав у вигляді юридичної особи, але й автора (ів). Відповідні особи мають право на одержання роялті або іншої авторської винагороди. Введені санкції жодним чином не врегульовують виведення коштів через позови авторів. Власне кажучи, будь-який автор має право звернутися із позовом до підсанкційної компанії із вимогою про виплату йому винагороди. Враховуючи характер відносин між компанією та авторами не важко передбачити, що такі позови будуть задоволені.

Враховуючи вищевикладене, можна констатувати, що ідея з обмеженням власника майнових прав на передачу прав на використання програмного продукту — це фантазія людей середньовічного типу мислення. Не можна обмежувати передачу об’єктів інтелектуальної власності, варто створювати сприятливі економічні та фіскальні умови для вітчизняного IT-бізнесу.


Вверх